주택법 제40조 금지사항의 부기등기 입법 취지에...... / 서울고법 2007. 2. 16. 선고 2006나46522 판결

 

서울고법 2007. 2. 16. 선고 2006나46522 판결 〔제3자이의〕: 상고 942

[1] 주택건설사업으로 건설된 주택 등에 대한 금지사항의 부기등기제도를 규정하고 있는 구 주택건설촉진법 제32조의3(현행 주택법 제40조)의 입법 취지 및 위 주택에 대하여 부기등기 경료 전에 이루어진 압류의 효력(원칙적 유효)

[2] 사업주체의 일반채권자가 집행을 위해 사업주체를 대위하여 주택건설사업으로 건설된 미등기 주택에 대한 소유권보존등기를 신청하면서 주택법 제40조 제3항의 부기등기는 신청하지 아니하고, 부기등기가 되어 있지 아니함을 기화로 위 주택에 대하여 압류를 한 경우, 그 압류의 효력(무효)

[3] 사업주체의 일반채권자가, 주택건설사업으로 건설되어 입주예정자가 있는 미등기 주택에 대하여 강제경매를 신청하면 부기등기가 되지 아니한 채 소유권보존등기와 경매개시결정 기입등기가 된다는 점을 이용하여 집행하고자 한 경우, 그 압류의 효력(무효)

[4] 집행 개시 후에 집행목적물에 대한 권리를 취득한 자가 제3자이의의 소를 제기할 수 있는 경우

[1] 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제32조의3이나 현행 주택법 제40조는 금지사항의 부기등기제도를 마련하여, 부기등기 경료시점을 기준으로 그 이전에는 사업주체에 대한 다른 일반채권자가 주택건설사업으로 건설된 주택 또는 그 대지에 대하여 압류 등을 할 수 있도록 허용하면서 그 이후에는 이에 대한 압류 등의 효력을 부정함으로써 입주예정자를 보호하면서도 다른 한편으로는 일반채권자의 이익도 고려하고 있으므로, 주택건설사업으로 건설된 주택에 대하여 어떠한 사정으로 부기등기가 경료되지 아니하고 있는 사이에 이루어진 압류는 원칙적으로 유효하다. 그러나 만일 사업주체가 일반채권자와 통모하여 고의로 부기등기의 신청을 지연하면서 그 사이에 일반채권자로 하여금 압류를 하도록 하였다면, 이는 자신의 임무를 부정한 방법으로 위배하여 그로 인한 피해를 입주예정자에게 전가시키는 행위로서 신의칙이나 정의관념에 어긋나므로, 이러한 경우 그 압류의 효력은 부정하여야 한다.

[2] 주택법 제40조 제4항은 사업주체는 주택건설사업으로 건설된 주택에 대하여 소유권보존등기와 동시에 부기등기를 하도록 규정하고 있어 소유권보존등기와 부기등기의 신청을 밀접·불가분의 관계에 두고 있으므로, 일반채권자가 사업주체를 대위하여 위 주택에 대하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에도 원칙적으로 그와 동시에 부기등기를 신청하여야 하고(이때 일반채권자는 소유권보존등기 또는 부기등기의 등기신청권을 대위행사하는 것이다), 따라서 일반채권자가 집행을 위해 사업주체를 대위하여 미등기인 위 주택에 대한 소유권보존등기를 신청하면서 부기등기는 신청하지 아니하고 그에 따라 소유권보존등기만 된 상태에서 부기등기가 되어 있지 아니함을 기화로 위 주택에 대하여 압류를 하는 것은 신의칙이나 정의관념에 어긋나 그 효력을 인정할 수 없다.

[3] 미등기 부동산에 대하여 강제경매가 신청되어 집행법원이 경매개시결정을 하면 법원사무관 등은 그 기입등기를 등기관에게 촉탁하고, 이에 따라 등기관은 직권으로 소유권보존등기를 한 다음 경매개시결정 기입등기를 하게 되며, 이는 주택건설사업으로 건설된 주택의 경우에도 마찬가지인데, 이 경우에는 금지사항의 부기등기를 어떻게 할 것인지에 관한 아무런 규정이 마련되어 있지 아니하여 주택건설사업으로 건설된 주택에 대하여 소유권보존등기가 경료됨과 동시에 바로 경매개시결정 기입등기가 경료되고 그 사이에 부기등기가 이루어지지 못하여 원래는 집행대상이 되어서는 아니 될 주택이 집행대상으로 되어 버려 입주예정자가 보호받지 못하는 결과가 되는바, 기입등기의 촉탁도 그 실질은 당사자 신청의 변형된 모습이라고 볼 수 있는 점 및 주택법 제40조의 입법 취지 등에 비추어 보면, 사업주체에 대한 일반채권자가 주택건설사업으로 건설되어 입주예정자가 있는 미등기 주택에 대하여 위와 같이 강제경매를 신청하면 부기등기가 되지 아니한 채 소유권보존등기와 경매개시결정 기입등기가 된다는 점을 이용하여 집행하고자 한 경우에는 신의칙이나 정의관념에 반하여 그 압류의 효력을 인정할 수 없다.

[4] 제3자이의의 소는 이미 개시된 집행의 목적물에 대하여 소유권 기타 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리를 주장함으로써 그에 대한 배제를 구하는 것이니만큼 그 소의 원인이 되는 권리는 집행채권자에게 대항할 수 있는 것이어야 하고, 그 대항 여부는 그 권리의 취득과 집행의 선후에 의하여 결정되는 것이 보통이므로 그 권리가 집행 당시에 이미 존재하여야 하는 것이 일반적이지만, 집행 후에 취득한 권리라고 하더라도 특별히 권리자가 이로써 집행채권자에게 대항할 수 있는 경우라면 그 권리자는 그 집행의 배제를 구하기 위하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있다.