공유, 공유지분, 공유물분할

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Ⅱ. 공유 1. 공유의 개념 민법은 物件이 持分에 의하여 數人의 所有로 되는 것을 共有라고 규정한다(제262조 제1항). 共有는 1개의 所有權이 分量的으로 分割되어 數人에게 속하는 狀態를 말하며(통설․대판91다27228), 지분은 1개의 所有權의 分量的 一部分이다. 2. 공유관계의 성립 共有는 法律行爲 즉 當事者의 意思에 기하여 成立하거나 또는 法律의 規定에 의하여 成立한다. [判] 2인 이상이 서로 경작권이 자기에게 있다고 하면서 농지를 공동경작한 경우에 입도(베기전 논에 그냥 선채로의 벼)는 공동경작자의 공유가 된다(대판67다893). ← 당사자의 의사나 법률의 규정에 의하지 않고 공유관계를 인정한 例이다.   ⑴ 법률행위에 의한 경우 하나의 物件을 數人이 共同의 所有로 한다는 意思의 合致에 의하여 共有는 成立한다. 이 때에 그 物件이 不動産인 경우에는, 登記를 하여야 함은 물론이다. 이 때의 登記는 공유의 등기와 공유지분의 등기이다.    ① 등기 共有者는 共有의 登記와 그 持分의 登記를 하여야 한다(부등법 제44조, 제89조). 공유의 등기는 있으나 지분의 등기가 없으면 그 지분은 균등한 것으로 추정되므로, 실제의 持分比率을 가지고 제3자에게 對抗할 수 없게 된다(제262조 제2항).    ② 법률행위에 의한 공유관계의 특수한 형태(상호명의신탁) 不動産의 位置와 面積을 特定하여 2인 이상이 區分所有하기로 約定하고 登記는 그 所有者가 持分으로 共有하는 것처럼 登記함으로써, 각각의 區分所有 部分이 登記簿에 나타나지 않는 경우가 있다. 이 경우 共有持分의 登記가 있다 하더라도 내부관계에서는 공유관계가 아닌 특정부분에 대한 단독소유권이 발생하여 이를 배타적으로 사용․수익할 수 있고, 외부적으로는 그 부동산 전체에 대하여 공유관계가 성립한다(대판93다42986). [判] 구분소유적 공유토지에 대한 환지처분의 경우 : 상호명의신탁등기가 되어 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 있는 토지가 환지된 경우에는 그 공유자들 사이에 환지된 토지중 일부씩을 각 특정소유하기로 하여 상호명의신탁관계를 유지하기로 하였다는 특별한 사정이 없는 한, 종전의 상호명의신탁관계는 환지처분에 의하여 종료되고 종전의 토지에 상응하는 비율로 종전의 소유들이 환지에 대하여 공유지분을 취득하게 된다(대판99.1.15,98다8950판결).    [判] 구분소유적 공유관계에 있는 부동산지분이 경매되는 경우 낙찰자에게 구분소유적 공유관계가 승계되는 경우와 소멸되는 경우의 구별 : 이른바 구분소유적 공유관계에 있어서, 각 구분소유적 공유자가 자신의 권리를 타인에게 처분하는 경우 중에는 구분소유의 목적인 특정 부분을 처분하면서 등기부상의 공유지분을 그 특정 부분에 대한 표상으로서 이전하는 경우와 등기부의 기재대로 1필지 전체에 대한 진정한 공유지분으로서 처분하는 경우가 있을 수 있고, 이 중 전자의 경우에는 그 제3자에 대하여 구분소유적 공유관계가 승계될 것이나, 후자의 경우에는 제3자가 그 부동산 전체에 대한 공유지분을 취득하고 구분소유적 공유관계는 소멸된다고 할 것이며, 이는 경매에 있어서도 마찬가지라 할 것이다.(대법원 2004.10.28.선고, 2004다39415판결)    ⑵ 法律의 規定에 의한 경우 ① 數人 共同의 무주물선점(제252조), 유실물습득(제253조), 매장물발견과 他人의 物件 속에서의 매장물발견(제254조) ② 主從을 區別할 수 없는 동산의 부합(제257조), 혼화(제258조) ③ 공유물의 과실(제102조) ④ 建物의 區分所有에 있어서 共用部分(제215조, 집합건물법 제10조 제1항), 境界에 설치된 境界標․담․구거(제239조) 등은 共有로 推定되며, 分割請求가 禁止된다(제268조 제3항). ⑤ 공동상속재산(제1006조), 공동포괄수유재산(제1078조)에 대해서는 共有說과 合有說로 나뉘고 있다. 대판66다415는 共有로 본다. 3. 공유의 지분  ⑴ 持分의 比率 持分의 比率은 契約(共有者의 意思表示)이나 法律의 規定에 의하여 정해진다. 그러나 持分의 比率이 不分明한 경우, 共有者의 持分은 均等한 것으로 推定된다(제262조 제2항). 不動産의 共有持分의 比率에 관한 約定이 있는 경우에는 登記하여야 하며(부등법 제44조) 登記하지 않으면 持分比率은 均等한 것으로 推定되고, 第三者에게 對抗하지 못한다.  ⑵ 持分의 處分 共有者는 그 持分을 處分할 수 있다(제263조). 따라서 다른 共有者의 同意를 必要로 하지 않는다(대판71다2760). 공유자간에 지분처분금지의 특약을 한 경우 이러한 특약은 채권적 효력을 가질 뿐이다.  ⑶ 持分의 탄력성 共有者가 그 持分을 抛棄하거나, 相續人이 없이 死亡한 때에는 그 持分은 다른 共有者에게 각 持分의 比率로 歸屬한다(제267조). 다만, 區分建物의 所有者가 갖는 垈地使用權에 대한 持分에는 제267조의 적용이 배제된다(집합건물법 제22조).  ⑷ 持分의 主張 持分은 하나의 所有權과 같은 것이므로, 共有者는 單獨으로 다른 共有者 및 제3자에 대하여 그의 持分을 主張할 수 있다.    ① 지분권의 확인청구 [判] 공유자의 지분은 다른 공유자의 지분에 의하여 일정한 비율로 제한을받는 것을 제외하고는 독립한 소유권과 같은 것으로 공유자는 그 지분을 부인하는 제3자에 대하여 각자 그 지분권을 주장하여 지분의 확인을 소구하여야 하는 것이고, 공유자 일부가 제3자를 상대로 다른 공유자의 지분의 확인을 구하는 것은 타인의 권리관계의 확인을 구하는 소에 해당한다고 보아야 할 것이므로 그 타인 간의 권리관계가 자기의 권리관계에 영향을 미치는 경우에 한하여 확인의 이익이 있다고 할 것이며, 공유물 전체에 대한 소유관계 확인도 이를 다투는 제3자를 상대로 공유자 전원이 하여야 하는 것이지 공유자 일부만이 그 관계를 대외적으로 주장할 수 있는 것이 아니므로, 아무런 특별한 사정이 없이 다른 공유자의 지분의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없다/ 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것을 공유물의 멸실․훼손을 방지하고 공유물의 현상을 유지하는 사실적․법률적 행위인 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없다(94다35008).    ② 지분의 이전 또는 말소등기청구      ㉠ 제3자에 대한 請求 共有物이 他人의 單獨名義로 登記되어 있는 경우에는 각 共有者는 單獨으로 자기 持分의 移轉登記를 請求할 수 있다. [判] 복수의 권리자가 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마친 경우 일부 권리자가 단독으로 자기지분에 관한 본등기를 청구할 수 있는지 여부(적극) : 공유자가 다른 공유자의 동의 없이 공유물을 처분할 수는 없으나 그 지분은 단독으로 처분할 수 있으므로, 복수의 권리자가 소유권이전청구권을 보전하기 위하여 가등기를 마쳐 둔 경우 특별한 사정이 없는 한 그 권리자 중 한 사람은 자신의 지분에 관하여 단독으로 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있다. 이는 명의신탁해지에 따라 발생한 소유권이전청구권을 보전하기 위하여 복수의 권리자 명의로 가등기를 마쳐 둔 경우에도 마찬가지이며, 이때 그 가등기원인을 매매예약으로 하였다는 이유만으로 가등기권리자 전원이 동시에 본등기절차의 이행을 청구하여야 한다고 볼 수 없다(대법원 2002-07-09.선고, 2001다43922판결). 共有不動産이 原因 없이 他人名義로 登記되어 있는 경우에, 共有者 1인은 單獨으로 持分權에 기하여 자기 持分比率에 따른 抹消登記請求를 할 수 있다. 그러나 전체에 관한 抹消登記를 청구할 수 있는가에 관하여 통설은 이를 긍정하지만, 대판66다415는 "共有者는 單獨으로 그의 持分權에 기하여 全體에 대하여 抹消登記를 請求할 수 없고, 原因無效의 登記의 抹消登記를 請求하는 것은 保存行爲(제265조 단서)이므로 共有者 각자가 그 抹消를 請求할 수 있다"고 한다 [判] 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있다(대판92다52870).      ㉡ 다른 共有者에 대한 請求 共有不動産에 대하여 共有者 1인의 單獨名義로 登記된 경우 다른 共有者는 共同名義를 고쳐서 자기의 持分權을 表示하는 請求를 單獨으로 할 수 있다. 그러나 다른 共有者는 그 登記의 全部의 抹消를 請求할 수 없다. 왜냐하면 그 單獨名義者도 共有者이기 때문에 자신의 持分에 관한 한 實體關係에 부합하기 때문이다. [相談事例] 5년전 형제들끼리 돈을 모아 건물을 샀는데 소유권명의는 長男앞으로 하여 두었다. 최근에 長男이 사망하자 그 有妻가 자기 소유라고 주장한다. 다른 형제들이 건물을 찾을 수 있을까? 위와 같은 경우 장남단독명의로 한 것이 형제들간의 증여계약인지, 명의신탁인지 여부는 특별한 약정이 없는 한 판단하기 힘들다. 공유관계임을 주장하여 장남의 상속인을 상대로 지분이전등기청구소송이 가능할까.    ③ 지분의 침해에 대한 반환청구 또는 방해배제청구      ㉠ 제3자에 대한 청구 共有物에 관하여 제3자가 侵害를 가하고 있는 경우 각 共有者는 持分權에 기한 物權的 請求權으로서 제3자에 대하여 返還請求權 내지 妨害排除請求權을 單獨으로 行使할 수 있다. 單獨으로 請求할 수 있는 根據에 관하여 學說은 共有物은 不可分이므로 不可分債權(제409조)을 類推適用하여 不可分債權에 있어서와 마찬가지로 각 共有者가 單獨으로 모든 共有者를 위하여 返還請求를 할 수 있다고 한다. 그러나 대판4294민상1242는 妨害排除의 請求 및 返還請求가 保存行爲에 속하므로 單獨으로 請求할 수 있다고 한다. 위 대판92다52870 참조.      ㉡ 다른 공유자에 대한 청구 共有者가 다른 共有者의 持分을 侵害하고 있거나 不法占有하고 있는 경우 다른 共有者는 그 妨害를 排除하거나 返還을 請求할 수 있다(대판65다6033). [93다9392,93다94 전원합의체판결] 지분을 소유하고 있는 공유자나 그 지분에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 자라고 할지라도 다른 공유자와의 협의 없이는 공유물을 배타적으로 점유하여 사용 수익할 수 없는 것이므로, 다른 공유권자는 자신이 소유하고 있는 지분이 과반수에 미달되더라도 공유물을 점유하고 있는 자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도나 명도를 청구할 수 있다.  [반대의견 1] 소수지분권자가 다른 공유자와의 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 배타적으로 점유하여 사용 수익하고 있더라도, 아무런 권한도 없이 불법으로 점유하는 경우와는 달라, 적어도 그 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서는, 공유물 전부를 사용 수익할 권한이 있어서 그 권한에 기하여 공유물을 점유하고 있는 것으로 인정되기 때문에 적법한 것이고, 다만 그 지분의 비율을 초과하는 한도 내에서만 위법하게 점유(사용 수익)하고 있는 것으로 보아야 할 것이므로 일부 소수지분권자가 공유물을 독점적 배타적으로 점유하고 있는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 다른 소수지분권자로 하여금 공유물을 점유하고 있는 소수지분권자에 대하여 공유물 전부를 자기에게 명도할 것을 청구할 수 있도록 허용하는 것은, 결국 그 소수지분권자가 가지고 있는 "지분의 비율에 따른 사용 수익권"까지 근거 없이 박탈하고 역시 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서만 공유물을 점유할 권한밖에 없는 다른 소수지분권자로 하여금 공유물을 전부 점유하게 하는 부당한 결과를 가져오게 되는 것이므로, 공유물인 건물 등을 점유하고 있는 소수지분권자에 대하여 다른 소수지분권자가 그 건물 등의 명도를 청구하는 것이 공유물의 보존행위에 속한다고 볼 수 없다.  [보충의견 1] 소수지분권자가 공유물의 전부나 일부를 자기의 지분범위를 넘어서 다른 공유자의 사용 수익을 배제하고 독점적으로 사용 수익한다면, 이러한 소수지분권자의 점유상태는 전체적으로 보아(비록 지분범위 내에서는 사용 수익권이 있으나) 법의 보호를 받을 수 없는 부적법한 것이라 할 수밖에 없고 따라서 소수지분권자라고 할지라도 이러한 위법상태를 시정하고 공유물의 현상을 적절한 상태로 유지 보존하기 위한 필요가 있으면, 공유물을 점유하고 있는 소수지분권자에 대하여 공유물 전부의 명도청구를 할 수 있다고 보는 것이 법질서유지의 관점에서나 민법 제265조 단서의 취지에 비추어 정당하다.  [보충의견 2 및 반대의견 2] 보존행위는 당해 공유물의 멸실, 훼손을 방지하고 적절하게 유지 보존하기 위한 것이므로 이는 공유물의 관리 이전의 문제로서 공유지분의 많고 적음에 관계없이 할 수 있고 제3자에 대하여 할 수 있음은 물론이고 필요한 경우에는 다른 공유자에 대하여도 할 수 있을 것이며, 그 보존행위의 형태는 수선, 유지, 보관 등 여러 가지가 있을 수 있으나 필요한 경우에는 인도나 명도도 청구할 수 있다. 다만, 공유자는 원래 당해 공유물 전부를 그 지분의 비율에 따라 사용 수익할 권리가 있는 것이므로 다른 공유자가 하고 있는 점유의 인도를 구하는 경우에는 일률적으로 보존행위에 해당한다 안 한다 말할 수 없고, 그 인도를 구하는 이유를 살펴서 이것이 보존행위에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다.    ④ 지분권에 기한 취득시효의 중단 각 공유자는 지분권에 기하여 단독으로 자기 지분에 관하여 제3자의 취득시효를 중단시킬 수 있다. 그 효과는 자기 지분을 위하여서만 발생한다. [판] 공유자의 한 사람이 공유물의 보존행위로서 제소한 경우라도, 동 제소로 인한 시효중단의 효력은 재판상의 청구를 한 그 공유자에 한하여 발생하고, 다른 공유자에게는 미치지 아니한다(79다639). [判] 부동산 공유자 중의 한 사람은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 그 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있으나, 공유자의 한 사람이 공유물의 보존행위로서 그 공유물의 일부 지분에 관하여서만 재판상 청구를 하였으면 그로 인한 시효중단의 효력은 그 공유자와 그 청구한 소송물에 한하여 발생한다(99다15146). 4. 공유의 대내관계 ⑴ 공유물의 사용․수익(제263조) 共有者는 共有物의 全部를 持分의 比率로 使用, 收益할 수 있다(제263조). 즉 각 共有者는 共有物의 全部를 使用할 수 있지만 그 使用․收益은 持分에 의하여 制約된다는 의미이다(대판94다15318, 대판91다23639). [判] 공유자 중 일부가 공유물의 특정 부분을 배타적으로 점유 사용하는 행위는 부당이득 : 토지의 공유자는 각자의 지분 비율에 따라 토지 전체를 사용 수익할 수 있지만, 그 구체적인 사용 수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 지분 과반수의 합의가 없는 이상, 1인이 특정 부분을 배타적으로 점유 사용할 수 없는 것이므로, 공유자 중의 일부가 특정 부분을 배타적으로 점유 사용하고 있다면, 그들은 비록 그 특정 부분의 면적이 자신들의 지분 비율에 상당하는 면적 범위 내라고 할지라도, 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용수익은 전혀 하고 있지 아니하고 있는 자에 대하여는 그 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 할 것이다(대법원 제1부  2001-12-11.선고, 2001다13984판결). ⑵ 공유물의 관리․보존(제265조)    ① 共有物의 관리(제265조 본문) 共有物의 管理(이용․개량)에 관한 事項은 共有者持分의 過半數로써 결정한다. [判] 共有者 사이에 共有物을 使用, 收益할 구체적인 方法을 정하는 것은 共有物의 管理에 관한 事項으로서 共有者의 持分의 過半數로서 정할 것임은 민법 제265조 본문의 규정에 의하여 명백하므로 동 규정에 따른 共有者사이의 특별한 約定이 없는 한 土地의 共有者는 그 共有土地의 일부분이라고 하더라도 자의로 이를 排他的으로 使用, 收益할 수 없다(대판78다695). 공유자가 2인인 경우 둘 사이에 의견이 다르면 항상 [과반수]가 안되게 된다. 2인이 공유하는 건물을 임대하는 것도 관리행위의 일종이라고 할 것이므로 공유자 2인중 1인과 임대차계약을 체결한 임차인은 다른 공유자에 대하여 임대차의 효력을 주장할 수 없게 됨에 유의.         ② 공유물의 보존행위(제265조 단서) 共有物의 保存行爲는 各自가 單獨으로 할 수 있다. 共有物의 引渡나 明渡를 구하는 경우(대판95다48308, 대판93다9392)나 共有物에 관한 原因無效의 登記에 대하여 抹消登記를 請求하는 경우(대판92다52870)도 保存行爲에 해당한다.  ⑶ 공유물의 처분․변경 共有者는 다른 共有者의 同意 없이 共有物을 處分하거나 變更하지 못한다(제264조). 여기서 處分이라 함은 法律上 및 事實上의 處分을 포함하며, 變更이라고 함은 事實上의 物理的인 變更을 의미한다. 대판87다카961, 대판91다3055는 共有者의 1인이 다른 共有者의 同意를 얻지 않고 共有不動産을 處分하였다면 所有權移轉登記가 경료된 경우라도 다른 共有者는 抹消登記를 請求할 수 있다. 그러나 處分者의 持分의 範圍 內에서는 抹消登記를 請求할 수 없다.  ⑷ 공유물에 관한 부담 각 共有者는 持分의 比率에 따라 管理費用 기타 義務를 負擔한다(제266조 제1항). 그러나 공유자가 관리비용 기타 의무의 부담을 1년 이상 이행하지 않은 때에는 다른 공유자는 상당한 가액을 지급하고 그 자의 지분을 매수할 수 있다(제266조 제2항). [判] 공유자가 공동으로 건물을 임대한 경우 보증금반환채무는 불가분채무 : 건물의 공유자가 건물을 임대하고 보증금을 수령한 경우, 특별한 사정이 없는한 그 임대는 각자 공유지분을 임대한 것이 아니고 임대목적물을 다수의 당사자로서 공동으로 임대한 것이고 그 보증금 반환채무는 성질상 불가분채무에 해당된다고 보아야 할 것(대판1998.12.8,98다43137판결). 5. 共有의 대외관계 판례는 共有者 중 1인의 請求의 內容이 보존행위인 경우에는 持分權의 對外的 主張과 共有者 全員을 위한 共有關係의 對外的 主張을 구별하지 않고 共有者 1인이 單獨으로 訴를 提起하는 것을 認定하고 있다(대판4294민상1242, 대판68다1142, 대판92다52870). 그러나 請求의 內容이 관리, 처분행위인 경우에는 공유자 전원이 소송을 제기해야 한다(필요적 공동소송). [判] 부동산 공유자중 1인이 공유물의 보존행위로서 일부 지분에 관하여서만 재판상 청구를 한 경우, 시효중단이 미치는 범위 : 부동산 공유자 중의 한 사람은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 그 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있으나, 공유자의 한 사람이 공유물의 보존행위로서 그 공유물의 일부 지분에 관하여만 재판상 청구를 하였으면 그로 인한 시효중단의 효력은 그 공유자와 그 청구한 소송물에 한하여 발생한다(대법원99.8.20.선고,99다15146판결). 6. 공유관계의 소멸 共有關係는 共有持分의 集中, 共有物의 分割, 제3자에의 讓渡, 共有持分의 公用徵收, 共有物의 滅失과 같은 事由로 消滅한다. 7. 공유물의 분할  ⑴ 意義 및 法的 性質 共有者가 各自의 共有持分을 分割함으로써 共有關係를 消滅시키는 行爲를 共有物分割이라고 한다. 통설․대판68다2425는 共有者의 分割請求權은 形成權이므로 分割請求라는 一方的 意思表示에 의하여 각 共有者 사이에는 具體的으로 實現할 法律關係가 發生한다고 한다. 또한 分割請求權은 形成權이므로 共有關係가 存續하는 한 消滅時效에도 걸리지 않는다(대판80다1888).  ⑵ 공유물분할의 자유 共有는 合有나 總有와는 달리 共有者 사이에 어떤 人的 結合關係가 있는 것이 아니다. 共有者 중 共有關係의 消滅을 희망하는 경우에는 각 共有者는 언제든지 자유로이 共有物의 分割을 請求할 수 있는 것이 原則이다(제268조 제1항 본문).  ⑶ 분할의 제한    ① 법률행위에 의한 제한      ㉠ 분할금지특약 共有者는 5년 내의 期間으로 分割하지 아니할 것을 約定할 수 있다(제268조 제1항 단서). 이 約定은 更新할 수 있으나 更新한 날로부터 5년을 넘지 못한다(제268조 제2항). 不動産에 관한 分割禁止의 約定은 登記하여야 하며, 登記된 경우에 한하여 持分의 讓受人에게 效力이 미친다(부등법 제89조 후단).      ㉡ 유언에 의한 상속재산분할금지 피상속인은 유언으로 상속개시의 날로부터 5년을 경과하지 아니하는 기간 내에서 상속재산의 분할을 금지할 수 있다(제1012조).    ② 법률의 규정에 의한 제한 建物을 區分所有하는 경우의 공용부분(제215조), 境界에 설치된 담, 境界標, 溝渠 등(제239조)에 대하여는 分割이 認定되지 아니한다(제268조 제3항). 또한 대지 위에 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 1동의 건물이 있을 때에는 그 대지의 공유자는 그 建物의 사용에 필요한 범위 내의 대지에 대하여는 분할을 청구하지 못한다(집합건물법 제8조).  ⑷ 분할의 방법 共有物의 分割은 우선 協議에 의하여 정한다(제268조 제1항). 그러나 協議가 이루어지지 않을 경우에는 法院에 그 分割을 請求할 수 있다(제269조 제1항).    ① 협의에 의한 분할 分割方法으로는 現物分割이 原則이지만, 共有物을 賣却하여 그 代金을 나누는 代金分割이나, 共有者 한 사람이 다른 共有者의 持分을 讓受하여 그 價額을 支給하고 單獨所有者가 되는 價格賠償의 方法도 인정된다.    ② 재판에 의한 분할      ㉠ 의의 分割方法에 관하여 協議가 成立되지 않은 때에는 共有者는 法院에 그 分割을 請求할 수 있다(제269조 제1항).      ㉡ 요건 當事者 사이에 協議가 成立되지 않아야 한다. 여기서 協議가 成立하지 않는다는 것은 실제로 協議를 하였으나 分割方法에 관하여 合意를 보지 못한 경우뿐만 아니라 처음부터 協議가 不可能한 경우도 포함한다. 대판94다30348은 "공유자 사이에 이미 분할에 관한 협의가 성립된 경우에는 일부 공유자가 분할에 따른 이전등기에 협조하지 않거나 분할에 관하여 다툼이 있더라도 또다시 訴로써 그 分割을 請求하거나 이미 提起한 共有物分割의 訴를 유지함은 許容되지 않는다"고 한다. 공유물분할에 관한 협의가 일단 이루어진 이상 어느 공유자가 협의사항을 지키지 않는 경우에 그 이행을 구하면 되지 법원에 분할을 청구할 수는 없다는 취지이다.       ㉢ 소의 성질 이 訴는 法院의 具體的 自由裁量에 의한 分割이라는 法律關係의 形成을 目的으로 하는 形成의 訴이다(대판97다27228). 따라서 法院은 分割方法을 主張하는 當事者에 拘束될 必要없이 實質關係를 審査하여 민법규정에 따라 分割하므로 형식적 형성의 소라고 할 것이다. 또한 共有者 全員이 訴訟의 當事者가 되어야 하는 고유필요적 공동소송이다. 공유물분할의 판결은 형성판결로서 판결의 확정만으로 등기없이 물권변동의 효력이 생긴다.      ㉣ 分割의 方法 裁判에 의하여 共有物을 分割하는 경우에는 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이고, 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 공유물을 경매하여 그 대금을 분할한다(제269조 제2항, 대판97다27228, 대판79다1131).    [判] 공유물을 공유자 중의 1인의 단독소유로 하고 다른 공유자에 대하여는 가격배상만 하는 방법의 공유물분할도 가능 :  여러 사람이 공유하는 물건을 분할하는 경우에는 원칙적으로는 각 공유자가 취득하는 토지의 면적이 그 공유지분의 비율과 같도록 하여야 할 것이나 반드시 그런 방법으로만 분할하여야 하는 것은 아니고 분할 대상이 된 공유물의 형상이나 위치, 그 이용 상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 이와 같은 제반 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분 비율에 상응되도록 분할하는 것도 허용되며 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용되고, 나아가 공유관계의 발생원인과 공유지분의 비율 및 분할된 경우의 경제적 가치, 분할 방법에 관한 공유자의 희망 등의 사정을 종합적으로 고려하여 당해 공유물을 특정한 자에게 취득시키는 것이 상당하다고 인정되고, 다른 공유자에게는 그 지분의 가격을 취득시키는 것이 공유자간의 실질적인 공평을 해치치 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 공유물을 공유자 중의 1인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자는 다른 공유자에 대하여 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 배상시키는 방법에 의한 분할도 현물분할의 하나로 허용된다(대법원 2004.10.15.선고, 2004다30583판결) [判] 공유물을 대금분할하기 위한 요건 : 재판에 의한 공유물분할은 각 공유자의 지분에 따른 합리적인 분할을 할 수 있는 한 현물분할을 하는 것이 원칙이나, 대금분할에 있어 ꡒ현물로 분할할 수 없다ꡓ는 요건은 이를 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고, 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다 할 것이고, ‘현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 경우ꡑ에는 공유자의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 분할 전의 소유지분 가액보다 현저하게 감손될 염려가 있는 경우도 포함된다(대법원제3부 2001-03-09선고,98다51169판결) . 현물분할판결이 난 경우 이에 불복이 있는 당사자는 항소를 제기하여 다툴수 있을 것이다. 공유물을 경매하여 그 대금을 분할하기로 결정한 경우, 당사자는 [현물분할이 가능함에도 경매절차로 들어간 것이 부당하다]는 이유로 불복을 할 수 있는지? 불복이 가능하다면 어떤 방식으로 하여야 하는지(항고, 항소등), 경매절차로 이행된 경우 경매개시와 동시에 공유물분할청구의 소가 종결되는 것인지 아니면 실제로 대금이 분할되어야 소송이 종결되는지 등 공유물분할청구소송에 관하여는 의문이 많으니 시간이 되면 연구해 볼 것.    ⑸ 분할의 效果    ① 持分의 移轉(교환․매매) 共有物分割에 의하여 共有關係는 終了하고, 持分의 交換 또는 持分의 賣買가 있게 된다. 現物分割의 경우에는 持分의 交換이 있게 되며, 代金分割․價格賠償의 경우에는 持分의 賣買가 있게 된다.    ② 分割效果의 不遡及 共有物分割은 持分의 交換이나 賣買의 실질을 가지므로 分割의 效果는 遡及하지 아니한다. 다만 共同相續財産의 分割의 경우에는 相續開始時로 遡及한다(제1015조, 제997조).    ③ 分割로 인한 擔保責任(제270조) 分割은 持分의 交換 또는 賣買이므로 각 共有者는 다른 共有者가 分割에 의하여 取得하는 物件에 관하여 그 持分의 比率로 賣渡人과 同一한 擔保責任을 진다(제270조). 그러나 特約에 의하여 이를 排除할 수도 있다.    ④ 지분상의 담보물권      ㉠ 持分을 가진 자가 共有物 全部를 取得한 경우 擔保物權은 從前의 持分 내에서 그 物件 위에 存續한다. [등기예규제449호(19820513) 공유물분할과공유지분에대한저당권변경등기【현】]  공유자의 지분을 목적으로 하는 저당권설정등기를 한 후 공유물분할에 따라 저당권설정자의 단독 소유로 된 부동산 전부에 관하여 그 저당권의 효력을 미치게 하기 위하여서는 부등산등기법 제63조의 규정에 의한 저당권의 변경등기를 하여야 한다.      ㉡ 持分을 가진 자가 共有物 一部를 取得한 경우 擔保物權은 종전의 持分 範圍 내에서 分割된 그 物件과 다른 共有者가 分割로 取得한 다른 物件 위에 存續한다. [判] 共有者의 한 사람의 持分 위에 設定된 根抵當權 등 擔保物權은 특단의 合意가 없는 한 共有物分割이 된 뒤에도 從前의 持分比率대로 共有物 全部의 위에 그대로 存續하는 것이고 根抵當權設定者 앞으로 分割된 部分에 당연히 집중되는 것은 아니다(대판88다카24868). [등기선례1-417(19861211) 공유물분할등기와종전의공유지분에대한저당권등기의전사등] 갑(甲), 을(乙)의 공유토지중 갑(甲)지분에 대한 저당권설정등기가 경료된 후 그 토지를 분할하여 이를 그들의 각 단독소유로 하는 공유물분할계약에 의하여 분필등기를 하는 경우에는 을(乙)이 단독소유하게 될 토지의 등기부에도 위 저당권등기가 그대로 전사되는 것이고, 그 저당권등기의 말소는 통상의 저당권등기의 말소절차와 같은 방법으로 하여야 한다.      ㉢ 共有物이 全部 제3자(代金分割의 경우) 또는 다른 共有者(價格賠償에 의한 分割의 경우)에게 歸屬된 경우 擔保物權은 종전의 持分 內에서 그 他人에게 歸屬된 物件 위에 存續하고, 物上代位의 規定(제342조, 제370조)에 의하여 持分을 가졌던 者가 받을 代金이나 價格 위에도 權利를 行使할 수 있다.