관습법과 사실인 관습

사실인 관습과 관습법의 관계(제1조와 제106조의 관계)
1. 문제점
제106조의 사실인 관습을 제1조의 관습법과 구별하여 ‘국민의 법적 확신이 결여된 관행’으로 이해하는 경우에는 제1조와 제106조 사이에서 법적용 순위에 모순이 있지 않는가 하는 의문이 제기된다. 즉 제1조에 의하면 ① 강행법규 ② 임의법규 ③ 관습법의 순서로 법이 적용되지만, 제106조에 의하면 ① 강행법규 ② 사실인 관습 ③ 임의법규 ④ 관습법의 순서로 적용된다는 점에서 법적 확신을 얻은 관습법이 법적 확신이 결여된 사실인 관습보다 효력상 열위에 서는 것은 모순이라는 것이다. 따라서 이하에서는 관습법과 사실인 관습이 구별 가능한지 또 구별기준은 무엇인지 살펴보기로 한다.
2. 학 설
(1) 區別說
양자는 그 성질?효력?적용범위가 상이하므로 구별하여야 한다고 본다. 구별방법에 따라 ① 관습법을 강행법규적 성질을 가진 것과 임의법규적 성질을 가진 것으로 나누고, 전자를 관습법이라 하고 후자를 사실인 관습으로 이해하는 견해(김증한)와 ② 관습법은 법규범성을 가지므로 법률행위에 적용됨에 반하여, 사실인 관습은 당사자의 의사가 불분명한 경우에 한하여 불분명한 의사를 확정하는 의사표시의 해석기준으로 보는 견해(이영준)가 있다.
(2) 同一說
양자는 엄격히 구별하기 힘들며 실질적으로 동일한 것으로 파악한다. ① 사적자치가 인정되는 영역에서는 사실인 관습과 관습법 모두 임의법규에 우선하여 해석의 기준이 되므로 양자는 구별할 실익이 없다는 견해(곽윤직)와 ② 사실인 관습도 사적자치에 의해 실질적 법원성을 가지므로 관습법과 구별할 필요가 없다는 견해(김주수) 등이 있다.
3. 判 例
“민법 제1조는 관습법의 법원으로서의 보충적 효력을 인정하는 데 반하여, 제106조는 일반적으로 사적 자치가 인정되는 분야에서의 관습의 법률행위의 해석기준이나 의사보충적 효력을 정한 것이다”(80다3231)라고 판시하여 區別說의 입장을 취하고 있다.
4. 검 토
① 判例와 같이 제106조의 사실인 관습의 존재의의를 관습법과의 비교가 아니라 사적자치가 인정되는 분야에서 당사자의 의사를 보충하는 점에서 찾는다면 양자를 구별함이 타당하다고 보여진다.
② 제106조의 사실인 관습은 법적 확신을 결여하여 규범이 되지 못한 것이므로, 법률행위 해석기준에 불과할 뿐 법률처럼 적용되는 것은 아니라 할 것이고(解釋基準說), 따라서 제1조는 법률행위 해석과는 관계없는 법적용의 순서를 선언하고 있는 것으로 보아야 할 것이다. 그러므로 민법 제1조와 제106조간에는 서로 저촉할 대상이 없고 아무런 모순도 존재하지 않는다. 결국 관습법과 사실인 관습은 구별되는 것으로서 서로 존재의 평면을 달리 하는 것이다(이영준).

Ⅳ. 양자의 차이(해석기준설에 의할 때)
1. 성립요건상의 차이
관습법은 관행의 존재와 그에 관한 일반적으로 인정된 법적 확신을 요건으로 하나, 사실인 관습은 법적 확신을 요하지 않는다.
2. 법원성(법령으로서의 효력) 유무
사실인 관습은 법적 확신을 결여하는 관행이므로 사실이며 법은 아니다. 그러나 관습법은 법적 확신을 구비하는 법이다.
3. 효력상의 차이
① 관습법은 직권조사사항인 데 반하여, 사실인 관습은 당사자의 주장을 필요로 한다.
② 관습법은 법이므로 법률행위에 적용되나, 사실인 관습은 법률행위의 해석의 기준이 되는 것에 불과하다.
③ 관습법은 법이므로 강행법규와 임의법규가 모두 있을 수 있으나, 사실인 관습은 강행법규에 위배되지 않는 것에 한하여 법률행위해석의 기준이 된다.
4. 적용범위의 차이
관습법은 모든 민사(법률사실)에 관계하는데 반하여, 사실인 관습은 법률행위에만 관계한다.
즉, 사실인 관습은 원칙적으로 사적 자치가 인정되는 분야(임의규정)에서 법률행위의 해석기준으로서 또는 의사를 보충하는 기능으로서 이를 재판의 자료로 할 수 있을 것이나, 강행규정일 경우에는 그 강행규정 자체에 결함이 있거나 강행규정 스스로가 관습에 따르도록 위임한 경우 등 이외에는 법적 효력을 부여할 수 없다(80다3231).

Ⅴ. 관련문제(관습법에 관한 입장)
1. 고대, 중세 - 입법의 미비, 지방분권 등에 의해 관습법을 중시하였다.
2. 자연법론 - 계몽주의적, 이상주의적 입장에서 理性을 강조하여 관습법을 배척하였다.
3. 역사법학파 - 법의 민족성?역사성을 강조하고 성문법주의를 거부함으로써 관습법을 제1차적인 법원으로 파악한다.
4. 법실증주의 - 성문법을 1차적 법원으로 보며, 법률에 흠결이 있을 경우 기존의 법원칙으로 보충하여야 한다고 한다. 관습법을 배척한다.
5. 현대 자유주의 법이론 - 관습법 중시
6. 사회주의 법이론 - 관습법 배척