지난달 헌법재판소는 주택법 제46조 제1항, 제3항, 부칙 제3항 등과 관련해 결정을 내렸다. <관련기사 제605호 2008년 8월 13일 참조>
2005년 위헌여부에 관한 심판 제청 후 빠른 결정이 나오지 않아 헌재가 늦장을 부리고 있다는 비판도 적지 않았다. 또 하자보수 손해배상 소송에서도 엇갈린 판결이 나와 헌재의 결정에 아파트 입주자들은 촉각을 곤두세울 수밖에 없었다. 하지만 이번 헌재의 결정에 대해 일각에서는 의견이 분분하다.
지난 호에 이어 이번에는 공동주택 하자소송을 전문적으로 맡고 있는 이주영, 박홍규 변호사에게 헌재의 결정에 대한 의견을 들어봤다.
◈법률사무소 새빌 이주영 변호사=헌재는 위헌 제청된 주택법을 판단함에 있어, 부칙 제3항은 헌법에 위반된다고 판단했으나, 주택법 제46조 제1항, 제3항은 재판의 전제성이 없다고 해 각하했다.
위헌 제청된 사건의 아파트는 부칙 제3항이 위헌으로 된 이상 개정되기 전의 구 주택법을 적용받게 되고 개정 주택법이 적용되지 않아 재판의 전제성이 없다고 해 위헌 여부를 판단하지 않고 각하한 것이다.
개정 주택법이 개정되기 전 주택법보다 아파트 소유자들에게 불리하게 개정됐고 이를 소급해 적용한 부칙 제3항은 이미 형성된 법률관계에 기한 재산권을 합리적 근거 없이 소급적으로 제한하는 것으로 소급입법에 의한 사유재산권의 침해에 해당해 헌법에 위배된다고 판단한 헌재의 결정은 당연하다.
그런데 헌재는 부칙 제3항을 헌법에 위배된다고 판단하면서, 그 이유를 ‘주택법이 개정되기 전에 발생한 공동주택의 하자에 대해서도 하자담보기간이 개정된 주택법 규정을 적용하도록 한 부칙 제3항은 신뢰보호원칙에 위반되는 소급입법’이라고 했다. 이는 어떻게 해석하면 주택법 개정 전에 사용검사를 받은 아파트라도 개정 후에 발생한 하자에 대해는 개정 주택법의 적용을 받는다고 할 수 있는 논란의 여지를 남겨 뒀다.
그러나 부칙 제3항은 주택법 제46조 제1항, 제3항의 개정된 부분이 개정 전에 사용검사 또는 사용승인을 받은 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관해 적용하도록 한 것이었고, 이 조항이 헌법에 위배돼 무효가 된 이상 개정 주택법 제46조 제1항, 제3항은 개정 후에 사용검사 또는 사용승인을 받은 공동주택에 대해서만 적용된다고 해야 할 것이다.
한편 헌재가 주택법 제46조 제1항, 제3항에 관해 위헌 여부를 판단하지 않고 각하한 것에 대해는 많은 아쉬움이 있다.
당초 주택법 제46조 제1항을 위헌 제청한 이유는 개정 주택법이 하자담보책임에 관한 하자의 발생시점, 하자담보책임기간의 성격, 손해배상청구권의 인정 여부가 불명확하고, 하자담보책임기간, 하자의 범위 및 하자보수 청구권자를 대통령령에 위임한 것은 재산권의 내용과 한계를 법률로 정하도록 한 헌법 규정에 위배돼 재산권의 본질적 침해의 위험성이 높다는 것이었다.
그리고 제3항의 경우는 내력구조부에 발생한 하자 중 중대한 하자에 국한해 손해배상책임을 지도록 한 것은 근거 없이 책임을 제한한 것으로 위헌이라는 것이다. 위헌 제청된 위 사건의 아파트는 구 주택법이 적용되므로 별다른 문제없이 구 주택법 및 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 따라 권리 행사를 할 수 있어 다행이라 할 것이나, 개정 주택법의 적용을 받는 아파트의 경우 여전히 위와 같은 위헌성이 높은 법률의 적용을 받을 수밖에 없다. 또 그렇게 될 경우 구 주택법 적용에 비해 상당한 불이익을 받을 수밖에 없는 상황이 됐다.
헌재가 주택법 제46조 제1항, 제3항에 관해 위헌여부를 판단하지 않고 각하한 이상, 위 개정 주택법의 적용을 받는 아파트가 소송을 하면서 다시 위헌심판 제청을 청구해 헌재의 판단을 받을 수는 있겠으나 헌재의 판단을 받기까지는 다시 많은 시간이 소요될 것으로 예상된다.
주택법 제46조 제1항, 제3항의 위헌여부에 따라 재판의 결과에 영향을 미칠 수 있는 많은 사건이 재판 계류 중으로 헌재의 결정을 주시하면서 기다리고 있었는데, 위헌 제청된 당해 사건만을 놓고 본다면 부칙 제3항만 위헌이라고 판단해도 관계가 없을지 모르겠으나, 헌재의 위헌여부 결정에 짧지 않은 시간을 보내면서 기다리고 있던 다른 많은 사건의 당사자들을 생각할 때 이번 헌재의 결정은 상당한 아쉬움이 남는다.
헌재가 주택법 제46조 제1항, 제3항의 위헌 여부에 관해 판단을 하지 않은 결과로 공동주택의 하자담보책임과 관련해 하자의 발생시점, 하자보수청구권의 행사기간, 손해배상청구권의 인정 여부, 내력구조부의 하자 인정 범위 등에 관해 여전히 논란의 여지가 남게 됐다.
다행히 여러 가지 쟁점 중 대법원 판례를 통해 정리가 된 부분도 있으나 정리가 되지 않은 부분도 있어 재판 실무상 혼선을 빚는 경우도 있을 것이다. 이러한 문제를 해결하기 위해서는 위헌성이 있다고 문제 제기된 부분을 다시 검토하고 조속히 개정해 입법적으로 해결하는 것이 바람직하다고 생각한다.
◈GK합동법률사무소 박홍규 변호사=주택법 부칙 제3항이 헌법에 위반된다는 이번 헌재의 결정은 법리적인 면에서 볼 때 지극히 당연하고 정당한 것이라고 평가될 수 있다. 그러나 현행 헌법 및 헌재법상의 위헌법률심판은 구체적 규범통제를 전제로 하는 것이어서 재판의 전제성은 그 적법성을 판단하는 중요한 요건이 되므로 주택법 제46조 제1항, 제3항에 대한 위헌법률심판 제청신청을 각하한 것은 부득이한 결론이라고 할지라도 2005년 5월 26일 개정된 주택법령에 대한 판단을 유보한 것은 위 법령이 합헌적으로 지속되는 결과를 초래한 것으로써 논쟁의 여지가 있다.
즉, 부칙 제3항의 위헌성뿐 아니라, 주택법 제46조 제1항의 경우만 들더라도 사용검사 전 하자 등에 대한 담보책임에 관해 사업주체 등에게 합리적인 이유 없이 그 면책의 근거를 제시하는 한편, 포괄위임 등을 금하는 헌법상의 원칙에 반해 위헌의 소지가 다분하다는 것이 제청법원인 서울고등법원의 위헌법률심판 제청결정의 주된 내용이었다.
더 나아가 입법 체계적으로 그 차원을 전혀 달리하는 주택법과 집건법을 일원적으로 규율하려는 데에 그 법률체계의 모순성 및 위헌성을 담고 있다는 점에서 위 법률에 대한 위헌논란은 계속될 것으로 예상된다.
한편 위 법률이 합헌이라면 입주자대표회의에게는 하자보수에 갈음한 손해배상청구권이 없다는 기존 대법원의 법리는 재검토돼야 한다는 견해도 유력하게 제기되고 있다.
개정 주택법령의 시행일인 2005년 5월 26일 이전에 사용검사를 받고 당해 하자가 발생해 공동주택의 구분 소유자들이 하자담보추급권을 이미 취득한 것으로 해석되는 사안에서 공동주택은 대부분 철근콘크리트 구조물이기 때문에 민법 제671조 제1항 단서에 따라 인도일로 의제되는 사용검사일로부터 10년의 제척기간이 적용된다.
다만, 공동주택의 각 구성 부문별 내구수명 등이 반영되지 않은 일률적인 10년의 기간 적용으로 인해 재판부에 의해 청구취지 금액이 대폭 감액될 수 있는 여지가 존재한다.
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